Fonte: Le Società - Giurisprudenza 6 / 1999, p. 691

Patti parasociali e clausole statutarie

LA CLAUSOLA DI PRELAZIONE PUO' ESSERE INTRODOTTA NELLO STATUTO A MAGGIORANZA

 

Corte d'appello Milano - Decreto 1 luglio 1998 - Pres. Urbano - Rel. Marescotti - Air Europe s.p.a.

con commento di Lorenzo De Angelis

Società di capitali - Società per azioni - Clausola di prelazione - Introduzione successiva a maggioranza - Legittimità

La clausola di prelazione non è una fattispecie contrattuale estranea al contratto sociale, ma costituisce una clausola organizzativa posta a tutela dell'interesse sociale: pertanto la sua introduzione, come pure la sua soppressione, possono essere deliberate con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo (I).

La Corte (omissis).

L'assemblea straordinaria (della Air Europe s.p.a.) del 5 febbraio 1998 ha approvato all'unanimità dei presenti, in rappresentanza di n. 15.310.820 azioni su un totale di n. 25.200.000, la reintroduzione nello statuto sociale della clausola di prelazione precedentemente soppressa con deliberazione del 30 settembre 1997.

Nel presente procedimento si controverte se sia ammissibile che la clausola di prelazione venga introdotta nello statuto con deliberazione approvata a maggioranza e non con voto unanime della totalità dei soci.

La questione, come è noto, risente del diverso modo in cui si qualificano i rapporti che dipendono dalla conclusione del contratto sociale:

1) può essere data prevalenza al momento negoziale che presiede alla fase della costituzione della società, la quale deriva dalla conclusione di un contratto (art. 2247 c.c.); in questa ipotesi, verrebbe naturale il rilievo che la modificazione del contratto sociale, per la parte specialmente che si riflette sulla posizione soggettiva dei singoli soci, non potrebbe che avvenire nel rispetto delle regole generali sulla modificazione dei contratti, che presuppongono l'accordo (unanime) dei contraenti (art. 1321 c.c.);

2) può, invece, essere data prevalenza all'aspetto istituzionale connesso all'efficacia costitutiva del contratto di società, secondo cui l'acquisto della personalità giuridica per effetto della iscrizione della società nel registro delle imprese (art. 2331 c.c.) rappresenta l'elemento di una fattispecie complessa che rende applicabili le norme organizzative stabilite, oltre che dallo statuto, dalla legge; queste norme disciplinano il funzionamento dell'organizzazione sociale fondandosi essenzialmente sulla regola maggioritaria (artt. 2368, 2369 e 2369 bis c.c.), che permette una più agevole formazione della volontà degli organi sociali, restringendo a situazioni residuali e patologiche l'evento dello "stallo" degli organi sociali e in particolare dell'impossibilità di funzionamento dell'assemblea (art. 2448, n. 3, c.c.). Dal riferimento alle regole che governano la formazione della volontà degli organi collegiali della società deriva l'opinione che permette di considerare generalmente incompatibili con le vicende societarie le norme generali sulle modificazioni dei contratti per la parte che più tipicamente riguarda la necessità del consenso di tutti i contraenti.

La Corte, condividendo le valutazioni riferibili alla concezione c.d. istituzionale, ritiene che anche in materia di introduzione della clausola di prelazione (come nell'ipotesi di soppressione: cfr. per questa seconda ipotesi Cass. 15 luglio 1993, n. 7859, in Giur. comm., 1994, II, 645) debba essere data prevalenza alle norme organizzative proprie del funzionamento della società, secondo cui la regola generale è l'attribuzione alla maggioranza di un generale potere di modifica del contratto sociale, con i soli limiti che la legge ritiene espressamente di apportare a tale principio.

Se è vero, infatti, che per la costituzione della società occorre la partecipazione e il consenso di tutti coloro che intendono assumere la posizione di soci (v. artt. 2247, 2328 e 2329 c.c.), va rilevato che le modificazioni dell'atto costitutivo, appartenendo alle materie di competenza dell'assemblea straordinaria (artt. 2365 e 2436 c.c.), acquistano efficacia vincolante sulla base del solo presupposto che siano state approvate nel rispetto delle maggioranze di legge e dello statuto.

Ciò anche nel caso in cui la modificazione di singoli elementi del contratto sociale abbia ripercussioni sulla posizione soggettiva di ciascun socio nei rapporti con la società, come ad esempio si verificherebbe nell'ipotesi in cui il quorum deliberativo richiesto in assemblea venisse mutato in aumento o in diminuzione, facendo rispettivamente acquistare o perdere a partecipazioni di misura marginale posizione determinante per il raggiungimento delle maggioranze richieste per la validità delle deliberazioni.

Non fa eccezione il caso della clausola di prelazione, che deve essere esaminato sia con riferimento ai vincoli che essa produce rispetto alla circolazione dei titoli azionari, sia con riferimento agli effetti che si esplicano sulla posizione soggettiva dei singoli soci.

a) In relazione al primo aspetto, occorre considerare che la disciplina dei limiti e delle condizioni della alienazione delle partecipazioni sociali non deriva unicamente dalle norme generali sulle alienazioni (principalmente l'art. 1379 c.c. sul divieto di alienazione e l'art. 2022 c.c. sui modi del trasferimento dei titoli nominativi), ma dipende più in particolare anche dalle disposizioni stabilite nella materia della circolazione delle azioni, che assumono natura ed efficacia di lex specialis che prevale sulla legge generale.

In particolare, è rilevante la disposizione prevista dall'art. 2355, terzo comma, c.c., la quale ammette che l'atto costitutivo possa sottoporre a particolari condizioni l'alienazione delle azioni nominative.

Una interpretazione di natura esclusivamente letterale potrebbe far intendere che l'introduzione di condizioni di questo genere, in quanto dalla legge ammessa con l'atto costitutivo, possa avvenire esclusivamente nel momento della costituzione della società, e quindi solo con il consenso unanime dei soci che rappresentano l'intero capitale sociale.

Si tratta di interpretazione che la Corte non condivide per un duplice ordine di considerazioni:

- anzitutto, perché la materia che per legge forma oggetto dell'atto costitutivo rientra per ciò stesso anche fra le attribuzioni proprie dell'assemblea straordinaria (v. il citato art. 2365 c.c.), la quale può deliberare sulle modificazioni dell'atto costitutivo con le maggioranze prescritte dalla legge e dallo statuto e può, dunque (a maggioranza, in conformità a quanto prescritto dall'art. 2368, secondo comma, c.c.), introdurre nell'organizzazione sociale norme modificative e integrative dell'atto costitutivo e dello statuto (che di questo forma parte integrante: art. 2328, ultimo comma, c.c.), con il solo limite che esse riguardino le materie e attribuzioni tipiche costituenti l'oggetto della competenza deliberativa dell'assemblea secondo le previsioni statutarie e legali;

- in secondo luogo, è significativo il raffronto fra la disciplina legale prevista in via generale per la circolazione delle azioni (art. 2355 c.c.) e quella speciale che regola le azioni con prestazioni accessorie (art. 2345 c.c.): questa seconda disciplina, ammettendo che l'obbligo di eseguire prestazioni accessorie può essere stabilito dall'atto costitutivo (primo comma), dispone che, se non è diversamente stabilito, gli obblighi relativi (caratterizzati dalla non trasferibilità dei titoli senza il consenso degli amministratori) non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci.

Da questa precisazione consegue, da un lato, che deve intendersi espressamente ammesso dalla stessa legge che l'atto costitutivo può essere modificato anche nella parte che regola contenuto e condizioni di circolazione delle azioni, e, dall'altro, che può desumersi che la necessità del consenso di tutti i soci valga nei soli casi espressamente previsti, come quello dell'art. 2345 c.c., in cui unicamente la presenza di elementi di un effettivo sinallagma negoziale giustifica l'applicazione dei principi del consenso in materia negoziale (essendo ammesso l'obbligo di prestazioni accessorie se ne siano determinati contenuto, durata, modalità e compenso: v. art. 2345 c.c.).

b) In relazione al secondo aspetto (con riferimento agli effetti che si esplicano sulla posizione soggettiva dei singoli soci), questa Corte ritiene di dover mutare quella precedente propria opinione, secondo cui la delibera (in quel caso di soppressione) che inerisca alla clausola statutaria di prelazione adottata a maggioranza di voti invece che all'unanimità pregiudicherebbe un diritto pieno, esclusivo ed incondizionato del socio uti singulus, e dovrebbe essere perciò dichiarata invalida (App. Milano 7 febbraio 1989, in Giur. comm., 1990, II, 563, cassata dalla menzionata Cass. 15 luglio 1993, n. 7859).

Ad una più approfondita valutazione, questa concezione appare superata dalla considerazione che la clausola di prelazione non è affatto una fattispecie contrattuale estranea al contratto sociale, ma costituisce una clausola organizzativa posta a tutela dell'interesse sociale: essa, infatti, salvaguarda l'interesse alla tendenziale omogeneità della compagine sociale, che garantisce la conservazione di una adeguata coesione dei soci e l'equilibrio dei rapporti di carattere fiduciario che intercorrono tra loro; finalità, queste, non estranee alla società per azioni (ne è prova la ammissibilità della clausola di gradimento motivato: art. 22, L. n. 281/1985), e che non ineriscono alla sola protezione degli interessi patrimoniali di ciascun singolo socio, ma incidono sulla funzionalità della organizzazione sociale, in quanto, selezionando l'ingresso di nuovi partecipanti nella compagine dei soci, agevolano l'ordinato andamento della gestione imprenditoriale, prevenendo occasioni di divergenze o di conflitti (cfr. anche Trib. Milano 4 novembre 1993, in Giur. comm., 1994, II, 866, per un caso relativo ad una società a responsabilità limitata).

Nella fattispecie in esame, l'appartenenza delle clausole di prelazione e di gradimento al novero di quelle che attengono alla organizzazione della vita sociale appare dimostrata in concreto dalla struttura stessa della disciplina prevista dall'art. 9 dello statuto della società reclamante, ove è stabilito che la comunicazione dell'offerta di cessione delle azioni e dell'eventuale accettazione da parte degli altri soci siano effettuate al presidente del consiglio di amministrazione, il quale ne informerà gli altri soci.

Sicché la prelazione non è qui modellata come se fosse un semplice vincolo parasociale che disciplina unicamente i rapporti individuali fra i soci uti singuli, ma è regolata come procedimento (inerente anche al gradimento) che coinvolge l'intervento conoscitivo e deliberativo dello stesso consiglio di amministrazione, a cui è statutariamente attribuita la prerogativa di verificare che il cessionario non venga comunque a "trovarsi in posizione conflittuale con gli interessi della società" (art. 9, quarto comma).

Ne discenderebbe per ciò stesso l'applicabilità delle regole del sistema maggioritario che qualifica il procedimento di formazione delle deliberazioni dell'assemblea.

Peraltro, il fatto che la clausola di prelazione sia riferibile in modo più o meno diretto alla funzionalità organizzativa della società non esclude la sua incidenza derivata anche sulla posizione soggettiva dei soci, in quanto coinvolge comunque la capacità e la libertà dispositiva dell'azionista.

Quando, però, la tutela o la compressione dei modi di esercizio dei diritti individuali dei soci rappresentino un riflesso del rapporto di compatibilità stabilito fra diritti o interessi soggettivi e l'interesse collettivo sociale, si desume dall'intero sistema normativo in materia di società di capitali che il potere deliberativo è esercitato secondo la regola del principio maggioritario, e non è condizionato dalla necessità del consenso unanime di tutti i soci.

Sono - in via meramente esemplificativa - espressive di questo principio maggioritario, pur in materie che coinvolgono anche posizioni soggettive dei soci:

- le norme che disciplinano il diritto di opzione (che può essere escluso o limitato con voto a maggioranza qualificata quando l'interesse della società lo esige: art. 2441, quinto comma, c.c.);

- le norme che subordinano la distribuzione degli utili alla deliberazione dell'assemblea (art. 2433 c.c.);

- le norme che, nel caso in cui esistano diverse categorie di azioni, ammettono che le deliberazioni dell'assemblea generale possano pregiudicare i diritti di categoria, in quanto siano approvate dall'assemblea speciale dei soci della categoria interessata (art. 2376 c.c.);

- le norme sulla fusione, che anche in caso di invalidità della fusione negano una tutela reale dell'azionista, quando risultino eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione a norma del secondo comma dell'art. 2504, ammettendo soltanto il diritto all'eventuale risarcimento del danno (art. 2504 quater c.c.).

In ognuno di questi casi, è riscontrabile che la posizione soggettiva dei singoli azionisti può corrispondere alla titolarità di un diritto soggettivo pieno e perfetto da fare valere nei confronti della società soltanto alla condizione che ve ne sia riconoscimento ad opera di una valida deliberazione (maggioritaria) dell'assemblea.

Ne consegue che, così come l'assemblea può deliberare la soppressione del diritto di opzione a maggioranza, comprimendo il contenuto dei diritti azionabili da parte dei singoli soci, altrettanto può essere deliberato, introducendo o sopprimendo la clausola di prelazione, e regolando le condizioni di circolazione dei titoli, senza peraltro che ne risulti eliminato il diritto degli azionisti di alienare le partecipazioni sociali di cui essi dispongono.

(omissis).

Commento

di Lorenzo De Angelis

(I) Il decreto che si annota affronta il caso, piuttosto singolare, di una società per azioni che già recava nel proprio statuto la clausola di prelazione, l'aveva poi eliminata, ed ha successivamente deliberato di reintrodurre nello statuto tale clausola con deliberazione assunta dall'assemblea straordinaria con il voto unanime degli intervenuti, i quali non rappresentavano tuttavia la totalità del capitale sociale. Mentre il Tribunale di Varese aveva rifiutato l'omologazione di tale delibera, la Corte d'appello di Milano, investita del reclamo della società interessata - e modificando, come espressamente riconosciuto, il proprio precedente orientamento [1] - ne ha ordinato l'iscrizione nel registro delle imprese.

La fattispecie si presta a fare il punto delle posizioni assunte dalla giurisprudenza e dalla dottrina in ordine alle modalità di assunzione delle deliberazioni assembleari delle società di capitali destinate a comportare modificazioni dell'atto costitutivo suscettibili di incidere su quelle che Giorgio Oppo [2] ha qualificato come pattuizioni parasociali tradotte in clausole statutarie. Ciò, tuttavia, verrà fatto con limitato riguardo alla clausola di prelazione, giacché non possono certo affrontarsi in questa sede - salvo che per qualche inevitabile riferimento - le molteplici, e non meno complesse, problematiche che si pongono in relazione ad altre pattuizioni nelle quali può sostanziarsi l'autonomia convenzionale dei soci [3] e che possono spaziare, senza pretesa di esaustività, dal gradimento all'ingresso di nuovi soggetti nella compagine societaria [4], all'imposizione di prestazioni accessorie, alle modalità di nomina di amministratori, sindaci e liquidatori, alla decadenza degli amministratori, ai quorum richiesti per l'assunzione delle (o di determinate) delibere assembleari, alla devoluzione delle controversie in arbitris [5], fino a quel particolare accordo concernente la consortilità dello scopo sociale [6]. E verrà fatto altresì, per lo stesso motivo, con limitato riguardo alle società per azioni, per le quali vige la regola della libera trasferibilità delle partecipazioni sociali, incorporate appunto in titoli di credito causali - attualmente nominativi per obbligo di legge - aventi il requisito della destinazione alla circolazione, ed in cui gli eventuali patti limitativi del libero trasferimento delle azioni integrano soltanto condizioni particolari all'alienazione di queste (art. 2355, terzo comma, c.c.), che non possono tuttavia mai giungere a determinarne l'intrasferibilità; mentre ulteriori, e in parte diverse, considerazioni occorrerebbe svolgere a proposito delle società a responsabilità limitata [7], nelle quali l'autonomia convenzionale dei soci è ammessa a spingersi fino al punto di stabilire, con disposizione dell'atto costitutivo, il divieto al trasferimento delle quote (art. 2379, primo comma, c.c.).

Relativamente alla clausola di prelazione possono, dunque, presentarsi tre scenari:

a) che si voglia introdurre ex novo tale clausola nello statuto;

b) che si voglia eliminare dallo statuto la clausola già esistente;

c) che si voglia diversamente articolare, cioè modificare, la clausola stessa senza espungerla dallo statuto.

Al riguardo sono state manifestate opinioni anche radicalmente divergenti. La giurisprudenza [8] e la dottrina [9] largamente prevalenti, seppure con diverse significative eccezioni, specie fra gli studiosi [10], sono dell'avviso che l'introduzione ex novo della clausola di prelazione - al pari di quella di gradimento [11] - richieda l'unanimità dei consensi di tutti coloro che, nel momento in cui tale decisione viene assunta, rivestono la qualità di socio.

Più controversa, e dibattuta con maggiore equilibrio delle forze in campo, è la questione relativa alla soppressione della clausola. A fronte di giudici [12] e studiosi [13] che seguono l'impostazione più tradizionale, che richiede l'unanimità dei consensi ogni qual volta s'intenda modificare una pattuizione parasociale, rilevante esclusivamente nel rapporto tra i soci - per cui "se è richiesta l'unanimità per l'introduzione di clausole di prelazione come si fa ad escluderla per l'ipotesi di rinuncia del diritto di un socio (non verso la società ma) verso altro socio di poter acquistare le sue azioni a parità di prezzo con un terzo qualora il socio decida di venderle?" [14] - diversa dottrina [15] e diversa giurisprudenza [16], ma anche talora quella stessa che aveva sostenuto il principio unanimistico per l'introduzione della clausola in parola [17], hanno affermato che la soppressione di questa possa invece essere deliberata a maggioranza, e precisamente con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria, valorizzando l'argomento secondo cui "il patto parasociale di prelazione, volto ad attribuire un diritto individuale al socio, una volta che sia stato inserito nello statuto per volontà dei soci assume la valenza organizzativa di patto sociale (tant'è vero che è opponibile ai terzi ed ha efficacia reale), con applicazione delle comuni regole di funzionamento della società, in particolare dell'art. 2436 c.c. in tema di modificazioni allo statuto" [18].

Quanto poi alla variazione della clausola di prelazione destinata a permanere nello statuto sociale, si ripropongono nella sostanza le tesi già espresse, delle quali l'una richiede l'unanimità dei consensi [19] e l'altra reputa sufficiente la deliberazione maggioritaria [20], trasferendo sul piano della modificazione parziale le considerazioni e gli indirizzi formulati su quello della modificazione totale, ossia dell'eliminazione, della clausola medesima [21].

Un'interpretazione più articolata è quella enunciata da Carlo Angelici [22] il quale - muovendo dalla premessa che la clausola di prelazione abbia, da un lato, efficacia reale, erga omnes, come norma di organizzazione della società "in quanto oggettiva regola statutaria per il trasferimento della partecipazione azionaria" e, dall'altro, efficacia meramente obbligatoria, come patto parasociale, per ciò che attiene alla tutela degli interessi individuali dei soci - giunge alla conclusione che l'introduzione di tale clausola non possa che essere convenuta con l'accordo della totalità dei soci, poiché ciascuno di essi, accettando la suddetta pattuizione, dispone di un diritto individuale di cui nessun altro può disporre, neppure la maggioranza; mentre invece la soppressione della stessa clausola - e a fortiori la sua modificazione successiva - potrebbe essere decisa a maggioranza avendo i soci accettato, con l'inserimento di questa nello statuto, il principio della modificabilità a maggioranza di tale documento, inteso quale parte integrante dell'atto costitutivo (art. 2328, secondo comma, c.c.).

La varietà - e, talvolta, l'inconciliabilità - delle tesi che sull'argomento sono state prospettate induce a ritenere che sarebbe estremamente arduo, e con tutta probabilità destinato all'insuccesso, il tentativo di pervenire ad una ricostruzione unitaria della complessa problematica il quale, anche volendo, non potrebbe certo venire sviluppato in questa sede. E probabilmente un simile tentativo non sarebbe neppure, a mio avviso, giustificato. La clausola di prelazione, quale prodotto dell'autonomia convenzionale riconosciuta ai soci, non costituisce infatti un unico stereotipo. Non c'è una clausola standard. Ci possono essere tante clausole di prelazione, variamente conformate, quante sono le esigenze concrete che i soci intendono, attraverso questa, soddisfare [23]. Quando soprattutto un giudice esprime, secondo scienza e coscienza, la motivazione della propria decisione su un caso nel quale siffatta clausola assume rilevanza, lo fa avendo riguardo ad una clausola specifica, concepita, strutturata ed articolata in un certo modo; e su questa fattispecie incentra la propria determinazione. Le decisioni sono dunque diversamente orientate - ed è giusto che sia così - a seconda dei tipi di clausole su cui esse vengano rese (clausole che del tutto eccezionalmente compaiono riprodotte nei provvedimenti giurisdizionali emanati con riguardo ad esse e di conseguenza non vengono purtroppo quasi mai portate, nel loro tenore testuale, a conoscenza del lettore delle riviste e dei repertori di giurisprudenza).

I soci, in sede di stipulazione dell'atto costitutivo ovvero durante societate, hanno senza dubbio la facoltà di stabilire il principio - che in entrambi i casi reputo debba necessariamente tradursi in una decisione da tutti condivisa ed unanimemente approvata, anche sotto il profilo formale - secondo cui ognuno si impegna, per sè ed eventualmente per i propri aventi causa [24], ad informare preventivamente gli altri soci della propria intenzione di alienare, in tutto o in parte, la propria quota sociale di partecipazione, ovvero taluno dei diritti a questa correlati (ad esempio, il diritto d'opzione), affinché ciascuno di essi possa essere messo in grado, se lo ritenga, di rendersene acquirente. Una simile pattuizione non mi pare dubbio che integri, da un lato, un sacrificio liberamente accettato da ogni socio, traducentesi in una limitazione del proprio diritto a vendere, a cui corrisponde, dall'altro, una garanzia, che tutti in tal modo si procurano, di poter acquistare la quota o i diritti offerti in vendita a preferenza di terzi, od anche di altri membri della compagine sociale, mantenendo con ciò inalterato (e, al limite, addirittura accrescendo, nell'ipotesi in cui non tutti i soci esercitino il diritto di prelazione loro spettante) il proprio peso, in termini sia assoluti che proporzionali, all'interno della società: a cui corrisponde cioè un diritto individuale [25]. E tale pattuizione costituirebbe dunque l'indice della volontà dei soci di dare, e soprattutto di mantenere, una struttura istituzionale "chiusa" alla loro organizzazione societaria, com'è ammesso in molteplici ordinamenti, non escluso quello italiano [26].

Se il predetto sacrificio, e il concomitante vantaggio, necessitano dell'espressione della comune volontà dei soci, nessuno escluso, non vedrei - quanto meno in via di prima approssimazione - perché la soppressione o la modificazione essenziale dell'accordo che vi sta alla base non dovrebbero anch'esse necessitare dell'unanimità dei consensi, per il solo fatto che tale accordo sia stato racchiuso in una clausola dello statuto. L'inserzione del patto di prelazione nello statuto sociale vale a rafforzare tale accordo, estendendone alla società ed ai terzi in genere (se regolarmente iscritto) l'ambito di efficacia che, in difetto, sarebbe rimasto ristretto inter partes; e in tal modo facendogli acquistare un'efficacia reale, da obbligatoria che avrebbe avuto se fosse rimasto racchiuso in una convenzione parasociale avulsa dal contesto statutario [27]. L'intenzione dei soci di corroborare questo loro accordo trasferendolo in un atto per il quale sussiste l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, così da renderlo opponibile alla società e ai terzi in virtù della c.d. efficacia positiva degli atti iscritti (e questi atti, come si sa, costituiscono un numerus clausus, per cui un identico risultato non potrebbe essere raggiunto versando l'accordo in questione in un altro documento, diverso dallo statuto) non toglie tuttavia all'accordo medesimo l'essenza e l'intrinseca natura di patto parasociale [28]. Sarebbe ben strano, per vero, che l'intento di estendere l'efficacia del suddetto accordo dal novero dei contraenti alla generalità dei terzi - società compresa - si traducesse poi in una diminuzione della garanzia acquisita, in virtù di questo, da ciascun socio a titolo individuale, come avverrebbe se un simile patto di prelazione, confluito in una clausola statutaria, potesse venire soppresso a maggioranza, o comunque senza l'unanime consenso dei soci stipulanti o dei loro aventi causa, mentre tale unanime consenso occorrerebbe senza alcuna discussione per l'eventuale soppressione del patto rimasto esterno allo statuto sociale.

Questo, peraltro, a meno che dalla clausola statutaria contenente la pattuizione anzidetta non traspaia che i soci non abbiano inteso privare la maggioranza del potere di rendere comunque "aperto" il contratto sociale [29], ovvero che tale clausola assuma, in ragione della sua struttura e del procedimento per l'esercizio del diritto di prelazione che vi sia enunciato, una funzione organizzatrice all'interno della società, suscettibile di riflettere la propria influenza sulla vita di questa e sulle modalità di funzionamento dei suoi organi. Ciò può avvenire ogni qual volta nel procedimento per l'esercizio di tale diritto venga richiesto l'intervento o la partecipazione attiva degli organi sociali, come ad esempio nel caso in cui la clausola richieda che l'offerta in prelazione venga canalizzata, se non addirittura filtrata, dall'offerente agli oblati attraverso il consiglio d'amministrazione, o il suo presidente, o l'amministratore unico, ovvero nel caso in cui gli organi sociali (non di rado, il collegio sindacale) o speciali istanze super partes da questi investite (quali collegi di valutatori o di arbitratori nominati dall'assemblea) siano richiesti di pronunciarsi circa il "giusto prezzo" delle azioni o dei diritti offerti in vendita [30]. In tutti questi casi - come consta da una più approfondita analisi - la particolare conformazione delle clausole in argomento sancisce il passaggio da un puro e semplice patto di prelazione, sostanzialmente esterno al contratto di società ed incluso nello statuto al solo fine di renderlo opponibile a questa ed ai terzi, ad una regola di organizzazione della vita sociale. Si tratta dunque, nella specie, di clausole profondamente diverse da quelle in precedenza considerate, che in ragione del loro contenuto dovrebbero pacificamente tollerare, a mio modo di vedere, la modificazione e perfino la soppressione per deliberazione dell'assemblea straordinaria, assunta con le maggioranze per questa stabilite: e ciò perché la valenza organizzatrice delle clausole medesime acquista una rilevanza che trascende l'interesse dei soci uti singuli e le pone appunto come norme regolatrici del funzionamento della società [31], facendole pertanto rientrare, ove non espressamente vietato dalla legge, fra le materie su cui l'assemblea ha competenza a disporre secondo le modalità proprie dell'ordinamento societario, caratterizzato - come è stato ben posto in evidenza - "da un potere legale della maggioranza di modificare lo stesso contratto (sociale), al quale fa da inevitabile contrappeso normativo la sottomissione della stessa maggioranza a regole procedimentali dell'agire e la ripartizione delle competenze nell'organizzazione" [32].

Ed allora, così strutturando la clausola, è giocoforza che i soci ne accettino la naturale conseguenza, che è quella della sua modificabilità - fino alla sua soppressione - a maggioranza, al pari di qualsiasi altra previsione dell'atto costitutivo e dello statuto [33]: previsioni che pur potrebbero avere, per la società e per i singoli soci, conseguenze assai più gravi di quelle suscettibili di derivare dal mutamento delle regole attinenti al trasferimento delle azioni. E ciò, beninteso, senza che i soci rimasti in minoranza possano invocare, a titolo compensativo, un inesistente diritto di recesso [dalla società, beninteso, e non dal patto, dal quale tutti i soci potrebbero sempre recedere ove questo fosse, ad esempio, contratto a tempo indeterminato [34]] - come in passato alcuni anche autorevoli Autori si erano mostrati propensi a ritenere [35] - giacché le cause di recesso, com'è stato ormai definitivamente chiarito [36], sono stabilite in modo tassativo dalla legge e non tollerano alcuna estensione pattizia, neppure se decisa all'unanimità.

La deliberazione della maggioranza, validamente assunta in sede assembleare, avrebbe così l'effetto di determinare l'eliminazione - ovvero la modificazione essenziale - della clausola statutaria di prelazione, ma non anche quello di sopprimere il patto parasociale di prelazione ad essa sottostante [37]. In altre parole, quand'anche si possa riconoscere alla maggioranza - in relazione, ritengo, al tipo di clausola inserita nello statuto - la legittimazione a modificare o addirittura ad espungere la clausola medesima, il patto parasociale resterebbe pur sempre in vigore, obbligatorio per coloro che lo abbiano convenuto (ed eventualmente per i loro aventi causa); talché il socio che agisse in violazione di questo dovrebbe comunque rispondere nei confronti degli altri soci per il proprio inadempimento contrattuale, restando tenuto, a seconda dei patti e delle circostanze, al risarcimento dei danni a questi provocati [38], ovvero incorrendo nella sanzione del pagamento di una penale - determinata o determinabile - se prevista, eventualmente coniugata con l'onere del risarcimento dei maggiori danni. Il principio maggioritario può, dunque, informare la modificazione dell'atto costitutivo e dello statuto, ma non può essere invocato per la modificazione di patti tra soci (extra-statutari o, forse più propriamente, praeter-statutari) aventi carattere e valenza squisitamente contrattuali [39].

La sopravvivenza del patto parasociale di prelazione alla soppressione della clausola statutaria di prelazione non appare discutibile nel caso in cui il primo sia racchiuso in un contratto validamente concluso e comprovato per iscritto. Ne può costituire un esempio il patto parasociale preesistente alla clausola statutaria successivamente introdotta, specie ove fosse stato precisato che tale clausola non dovesse essere intesa come novativa del patto, operando questi su due piani diversi ed esplicando le rispettive funzioni in distinti ambiti di efficacia. Ma la conclusione non mi sembra possa essere dissimile di fronte ad una clausola statutaria ablata che racchiuda in sè entrambe le funzioni: quella di regola dell'organizzazione societaria e quella di pattuizione parasociale, come potrebbe avvenire nel caso della clausola di prelazione inserita nello statuto fin dalla costituzione della società, senza che i soci fondatori abbiano avvertito alcuna esigenza di trasfonderla, ripetendola, in un documento separato. Anche in questo caso, a ben vedere, ciò che la maggioranza assembleare può fare è di modificare, o eliminare, la regola di organizzazione; non già di cancellare l'impegno pattizio dei soci di riconoscersi, nei reciproci confronti, il diritto di prelazione. Ed invero l'ablazione della clausola in questione dallo statuto varrebbe a caducare l'efficacia reale del patto, consentendo alla società di annotare nel libro dei soci il trasferimento della quota operato senza che i consoci fossero stati messi in grado di esercitare il diritto anzidetto, ed ai terzi acquirenti di non subire privazioni dei propri diritti partecipativi per effetto dell'omessa denuntiatio dell'intenzione di cedere la quota (o relativi diritti) da parte di un socio agli altri. Ma non varrebbe, a mio avviso, a caducarne pure l'efficacia obbligatoria, che continuerebbe a persistere nei rapporti inter partes, con riguardo almeno a quei soci che non abbiano approvato la soppressione della clausola dallo statuto (poiché dal comportamento concludente degli assenzienti dovrebbe desumersene la volontà di rinunziare ad avvalersi dei benefici del patto). Ai soci assenti e dissenzienti sarebbe pertanto offerto il rimedio - idoneo anche ad attestarne l'intenzione di non rinunziare agli effetti del patto - di agire in giudizio invocando, però, non tanto l'invalidità della delibera assembleare soppressiva della clausola (la quale, salvo che non sussistano altri vizi, dovrebbe considerarsi legittima) quanto piuttosto proponendo un'eccezione di inadempimento contrattuale sottesa all'emanazione di una pronunzia che, dopo avere accertato il disgiungimento della regola di organizzazione, eliminata a maggioranza, dal patto parasociale, coesistenti in seno ad essa, sanzionasse la permanenza di tale patto nei rapporti fra i soci.

Da ultimo, occorre riflettere sulla compatibilità con l'ordinamento societario dell'inserimento nella clausola di prelazione, a tutela di ciascun socio anche individualmente considerato, di una esplicita disposizione secondo la quale la clausola in questione possa venire modificata od eliminata unicamente con il consenso unanime dei soci, espresso in sede assembleare. Non si ignora che il principio di maggioranza è basilare per il funzionamento dell'assemblea [40] e che sarebbe illegittima la previsione che pretendesse di vincolare la validità delle deliberazioni di quest'organo al raggiungimento della totalità dei consensi, anche solo per modificare l'atto costitutivo od alcuni elementi essenziali di questo [41]. Tuttavia non mi parrebbe suscettibile di sovvertire tale principio - e quindi quello stereotipo sistema di democrazia assembleare, più idealizzato che concretamente attuabile [42], che da esso trae il proprio fondamento - la richiesta dell'assenso della totalità dei soci per modificare o abrogare una singola clausola, come quella in esame, che per di più non attiene ad alcun elemento essenziale e indefettibile dell'atto costitutivo, atteso che, come pure autorevolmente riconosciuto, i soci ben potrebbero "per una determinata modifica o per un determinato tipo di modifiche ... rinunziare all'elasticità del modello ... richiedendo l'unanimità dei consensi" [43]. Non v'è dubbio che, considerando lecita - come sono propenso a ritenere - una simile previsione, la complessa questione che si è venuta fin qui sviluppando potrebbe trovare, quanto meno agli effetti pratici, soddisfacente superamento, consentendo di ricondurre entro binari di maggiore certezza (o comunque di minore opinabilità) i rapporti fra la società e i suoi soci, nonché fra questi ed i terzi interessati ad acquistarne le quote.

Note:

1 App. Milano 7 febbraio 1989, in Riv. dir. comm., 1989, II, 261, con nota critica di L. Farenga, Spunti ricostruttivi in tema di prelazione convenzionale societaria; e in Giur. comm., 1990, II, 585, con nota parimenti critica di N. Squillace, La prelazione societaria; poi cassata da Cass. 15 luglio 1993, n. 7859, ivi, 1994, II, 644; e in Foro it., 1994, I, 1458, con nota di P. Matteini; nonché - in tema di società a responsabilità limitata - App. Milano 9 giugno 1992, in Le società , 1993, 1213, con commento di P. Peruggia, Partecipazione sociale: clausole limitative della responsabilità (rectius, della trasferibilità).

2 G. Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1942, 22 e 40 ss.

3 Su cui rinvio specificamente, tra le altre, alle opere di G. Cottino, Le convenzioni di voto nelle società commerciali, Milano, 1958, 125 ss.; D. Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano, 1971, 157 ss.; G. Santoni, Patti parasociali, Napoli, 1985, 147 ss. e 223 ss.; L. Farenga, I contratti parasociali, Milano, 1987, 266 ss. e 398 ss.; AA.VV., Sindacati di voto e sindacati di blocco a cura di F. Bonelli e P.G. Jaeger, Milano, 1993, passim; G.A. Rescio, I sindacati di voto, in Tratt. delle s.p.a. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 3*, Torino, 1994, 485 ss.; J.J. Daigre, Pactes d'actionnaires, Paris, 1995, ove in particolare la rassegna a p. 63 ss.; V. Salafia, I patti parasociali nella disciplina contenuta nel D.Lgs. 58/1998, in Le società , 1999, 261 ss.; nonché al quaderno della Fondazione Aristeia, I patti di sindacato quale strumento di regolamentazione della vita societaria, Roma, 1999.

4 Per quanto entrambe siano clausole tendenti a porre dei vincoli alla libera trasferibilità delle azioni o delle quote sociali di partecipazione in genere, fra la clausola di prelazione e quella di gradimento sussiste una profonda e radicale differenza poiché la prima è mirata fondamentalmente alla realizzazione di un interesse dei soci al mantenimento della coesione della compagine societaria e, più ancora, al mantenimento, all'interno di questa, del proprio "peso" proporzionale rappresentato dall'entità percentuale delle rispettive quote in relazione al capitale sociale, da cui derivano per essi i diritti, patrimoniali e partecipativi, a queste correlati; mentre la seconda è, nella sostanza, finalizzata a realizzare un interesse sociale che si concretizza, attraverso lo sbarramento all'ingresso dei soci scomodi o non graditi, nel più tranquillo e regolare funzionamento della società e dei suoi organi e, dunque, nel miglior perseguimento dello scopo in vista del quale è stata costituita. Su questi, ed altri, punti di divergenza fra le due clausole in argomento cfr., ex plurimis, le interessanti considerazioni di U. Rusconi, Clausole di gradimento e clausole di prelazione nella recente prassi societaria, in Riv. soc., 1958, 145 ss.; G. Zuddas, I limiti alla libera trasferibilità delle azioni nella pratica statutaria, ivi, 1967, 905 ss.; C. Fois, Clausola di gradimento e organizzazione della società per azioni, Milano, 1979; G. Ferri, Soppressione a maggioranza del diritto di prelazione attribuito ai soci nello statuto sociale?, in Riv. dir. comm., 1980, II, 257; R. Alessi, Alcune riflessioni intorno alla clausola di prelazione, ivi, 1987, I, 59 ss.; G. Zamperetti, Le clausole di gradimento nella recente prassi statutaria, in Giur. comm., 1988, I, 915 ss.; e F. Maccabruni, Clausole statutarie di prelazione, ivi, 1989, II, 101; cui adde, con specifico riferimento alla norma recante il divieto del gradimento "mero", il trittico degli scritti di A. Gambino, Le clausole di gradimento dopo la legge 4 giugno 1985, n. 281, ivi, 1986, I, 5 ss.; F. Corsi, Il fantasma della clausola di gradimento, ivi, 20 ss.; A. Borgioli, La clausola di gradimento nella legge n. 281 del 1985, ivi, 35 ss.

5 Per un'ampia casistica dell'insieme di tali clausole cfr. - oltre ai contributi citati supra a nota 3 - l'appendice del volume Sindacati di voto e sindacati di blocco, cit., 497 ss.; nonché B. Ferraro, Statuti di società ed omologazione, Roma, 1986, 27 ss.; A. Di Francia, La omologazione degli atti delle società per azioni nella giurisprudenza, Milano, 1987, 267 ss.; B. Quatraro - M. Confalonieri - A. Propersi, La volontaria giurisdizione societaria, Milano, 1991; G. Laurini - L. Salvato - F. Fimmanò, Statuti e atti societari nella giurisprudenza onoraria, Padova, 1996; S. Cavanna, L'omologazione dell'atto costitutivo delle società di capitali, Milano, 1998, 407 ss.; e, per una di queste in particolare, che ha destato ancora recentemente un vivo interesse della dottrina, L. Calvosa, La clausola di riscatto nella società per azioni, Milano, 1995, 165 ss., spec. 231 ss.

6 V., sul punto, A. Borgioli, Consorzi e società consortili, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto a A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, XLI, 3, Milano, 1985, 142 ss.

7 Cfr., ex multis, F. Cavazzuti, voce "Società a responsabilità limitata", nel Noviss. Digesto it., XVII, Torino, 1970, 690; G.C.M. Rivolta, Le società a responsabilità limitata, in Tratt. dir. civ. e comm., cit., XXX, 1, Milano, 1982, 212; G. Santini, Società a responsabilità limitata, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1984, 90 e 101 ss.; L.F. Paolucci, Le società a responsabilità limitata, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 17, Torino, 1985, 275; O. Prosperi, Prelazione e interesse sociale nel tipo "società a responsabilità limitata", in Prelazione e retratto, Milano, 1988, 475; P. Picozza, Limiti alla circolazione di quote di s.r.l., in Le società , 1988, 128 s.; P. Perrugia, op. loc. citt.; A.M. Marocco - A. Morano - D. Raymond, Società a responsabilità limitata, Milano, 1992, 131 ss. e 181 ss.; D. Rozzi, Alcune variazioni sul tema delle modalità di introduzione delle clausole di prelazione e gradimento nell'atto costitutivo di società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 1994, II, 872 ss.

8 App. Genova 31 dicembre 1956, in Foro it., 1957, I, 2049; App. Milano 26 giugno 1973, in Dir. fall., 1974, II, 320, con nota di G. Stolfi, Il trasferimento di azioni dopo la morte del loro titolare; Trib. Torino 21 giugno 1984 (decr.), in Vita not., 1984, 1603; App. Bari 13 luglio 1984 (decr.), in Le società, 1985, 299; Trib. Verona 18 dicembre 1987 (decr.), ivi , 1988, 403, con commento critico di R. Dabormida, Norme per la nomina degli amministratori; App. Roma 7 dicembre 1989 (decr.), in Riv. dir. comm., 1990, II, 225; Trib. Verona 16 gennaio 1992 (decr.), in Le società , 1992, 828, con commento critico di A. Fattori, Voto unanime dei soci per approvare la prelazione (il provvedimento verte però su una fattispecie concernente modificazioni apportate allo statuto di una s.r.l.).; Cass. 15 luglio 1993, n. 7859, cit.; App. Bologna 15 settembre 1993, in Giur. comm., 1995, II, 47, con nota critica di M. Binni, Soppressione ed introduzione a maggioranza delle clausole relative alla alienazione di azioni e quote sociali (anch'essa relativa ad una s.r.l.).

9 T. Ascarelli, Sui limiti statutari alla circolazione delle azioni e sui diritti individuali degli azionisti, in Studi in tema di società, Milano, 1952, 233 ss.; Id., Sui limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, in Banca, borsa, tit. cred., 1953, I, 281 ss., spec. 311; e in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 359 ss., spec. 392 s.; A. Graziani, In tema di limiti alla trasferibilità delle azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 1954, I, 637 ss.; Id., Diritto delle società, Napoli, 1962, 269; V. Buonocore, Le situazioni soggettive dell'azionista, Napoli, 1960, 212 (il quale opportunamente precisa non essere sufficiente l'unanimità raggiunta in sede assembleare, occorrendo il consenso di tutti i soci); A. Mignoli, I diritti della categoria di azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 1955, I, 459 ss.; Id., Le assemblee speciali, Milano, 1960, 71 (che pure puntualizza - ibidem, 190 ss. - come il consenso della totalità dei soci, quale quello che è richiesto per l'introduzione successiva della clausola, sia cosa ben diversa dalla semplice unanimità dei soci intervenuti all'assemblea); L. Mengoni, Appunti per una revisione della teoria del conflitto d'interessi, in Riv. soc., 1956, 434 ss.; G. Rossi, Utile di bilancio, riserve, dividendo, Milano, 1957, 221; V. Angeloni, Il patto di prelazione fra soci nella vendita di azioni o di quote di società, in La società per azioni alla metà del secolo XX. Studi in memoria di A. Sraffa, I, Padova, 1961, 1 ss.; A. Torrente, Modificabilità delle clausole statutarie limitative della trasferibilità delle azioni, in Riv. dir. civ., 1961, II, 134 ss.; G. De Ferra, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964, 258 ss.; S. Gatti, L'iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969, 112; Id., Introduzione successiva delle clausole di gradimento e cambiamento della legge di circolazione dei titoli azionari, in Riv. dir. comm., 1970, I, 337 ss.; G. Spatazza, Le società per azioni, in Giur. sist. civ. e comm. fondata da W. Bigiavi, I, Torino, 1984, 439 s.; R. Cavallo Borgia, Azioni e obbligazioni di società, Padova, 1988, 82 ss.; G. Sansone, Clausola di prelazione nella vendita delle azioni, in Le società, 1988, 693; V. Carbone, Azioni in prelazione e richiesta di intestazione a società fiduciaria, ivi, 1994, 682 ss.; P. Guerra, Contenuto e disciplina del diritto di prelazione nella prassi degli statuti e dei patti parasociali, in AA.VV., Sindacati di voto e sindacati di blocco, cit., 219 ss.; G. Cottino, Diritto commerciale, I, 2, Padova, 1994, 405; Ferrara jr. - F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1999, 483 s., nota 10.

10 Trib. Milano 4 novembre 1993, in Giur. comm., 1994, II, 866, con nota di D. Rozzi, op. loc. citt. (che, peraltro, riguarda le società a responsabilità limitata e non le società per azioni). Nello stesso senso cfr. segnatamente, in dottrina, A. Dalmartello, Limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni e regime di circolazione dei "diritti d'opzione", in Temi, 1949, 90; F. Galgano, La società per azioni, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ. da lui diretto, Padova, 1984, 145; V. Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991, 209 ss.; V. Salafia, Le clausole relative alla circolazione di azioni e quote, in Le società , 1991, 450; D.U. Santosuosso, Il principio della libera trasferibilità delle azioni, Milano, 1993, 265 e 333 ss.; G. Marasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell'atto costitutivo, in Tratt. delle s.p.a. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 6*, Torino, 1993, 117 ss.; F. Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995, 350 s.; G.F. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 1995, 222 s.; G. Sbisà, Clausole statutarie sul trasferimento delle azioni, in Contratto e impresa, 1996, 1205 ss.; S. Pescatore, L'impresa societaria a base capitalistica, in AA.VV., Manuale di diritto commerciale a cura di V. Buonocore, Torino, 1997, 275. L'introduzione della clausola a maggioranza è espressamente prevista dall'art. 2, D.L. 31 maggio 1994, n. 332, convertito nella L. 30 luglio 1994, n. 474, sulla dismissione delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici (che però - come spiega Campobasso, op. cit., 222, nota 2 - "è indubbiamente norma eccezionale sotto più profili"). Per l'introduzione a maggioranza della clausola di gradimento cfr. le pronunzie piuttosto risalenti di Trib. Torino 15 maggio 1954 (decr.), in Foro pad., 1955, I, 1101, con nota critica di A. Pavone La Rosa, In tema di clausola di gradimento al trasferimento delle azioni; Trib. Milano 2 gennaio 1961, in Riv. dir. comm., 1961, II, 302, con nota di A. Asquini, Ancora sui limiti di validità delle clausole di gradimento; e Trib. Lucera 12 dicembre 1964, in Banca, borsa, tit. cred., 1965, II, 126; e M. Casella, Clausole di gradimento, in AA.VV., Sindacati di voto e sindacati di blocco, cit., 338 ss., ove riferimenti.

E'stata inoltre considerata legittima l'introduzione a maggioranza di una clausola statutaria secondo cui era fatto divieto ad ogni singolo socio di possedere una quota di partecipazione in una società per azioni eccedente la cinquantesima parte del capitale sociale della stessa: così App. Bologna 18 luglio 1985 (decr.), in Giur. comm., 1986, II, 481, in riforma di Trib. Bologna 10 giugno 1985 (decr.), ibidem; similmente, per la legittimità di una analoga clausola, contenuta nello statuto di un'altra società per azioni, inibente a ciascun socio di possedere azioni di valore superiore alla metà del capitale sociale, v. Trib. Milano 6 febbraio 1992, in Le società , 1992, 1087, con commento di U. Carnevali, Clausola limitativa del possesso di azioni.

11 App. Bari 17 settembre 1968, in Riv. dir. comm., 1970, II, 337, con nota di S. Gatti, op. loc. ultt. citt.; Cass. 8 gennaio 1970, n. 52, in Giust. civ., 1970, I, 7, e in Foro pad., 1971, I, 220, con note adesive rispettivamente di C. Giannattasio e di V. Buonocore, opp. locc. infra citt.; Trib. Milano 21 gennaio 1971, ivi, 918; App. Milano 6 aprile 1973, in Giur. comm., 1974, II, 55, con nota critica di G. Cabras, Modificazione della clausola di gradimento; App. Milano 5 ottobre 1973, ivi, 197; Trib. Salerno 28 dicembre 1973, in Rep. Foro it., 1975, voce "Società", n. 340; Cass. 14 gennaio 1977, n. 171, in Giur. comm., 1977, II, 131; Trib. Brescia 27 marzo 1982, ivi, 1982, II, 473; Cass. 9 novembre 1993, n. 11057, in Le società , 1994, 475, con commento di M. Marulli, Clausola di gradimento e trasferimento delle quote mediante donazione.

Fundite in dottrina - in linea con gli Autori citati supra a nota 9 - v. C. Giannattasio, Necessità del consenso unanime dei soci per l'introduzione della clausola statutaria di gradimento, in Giust. civ., 1970, I, 7 ss.; V. Buonocore, Clausole di gradimento al trasferimento delle azioni e tutela della qualità di socio, in Foro pad., 1971, I, 220 ss.

12 App. Genova 31 dicembre 1956, cit.; Cass. 10 ottobre 1957, n. 3702, in AA.VV., Casi e materiali di dir. comm., 1, Società per azioni, I, Milano, 1974, 288; App. Bari 4 dicembre 1959, in Foro it., 1960, I, 1757; App. Milano 26 giugno 1973, cit.; App. Milano 5 ottobre 1973, cit.; Trib. Milano 3 febbraio 1975, in Giur. comm., 1975, II, 198; Trib. Salerno 28 giugno 1978 (decr.), ivi, 1980, II, 405; Trib. Roma 27 settembre 1979 (decr.), ivi, 411; Trib. Salerno 14 gennaio 1980, ivi, 406; e in Riv. not., 1980, 1272, con nota di M.R. Santucci Tozzi, Sulla natura del diritto di prelazione nella vendita delle azioni; Trib. Perugia 8 marzo 1982, in Giur. comm., 1983, II, 308, con nota di M. Arato, Clausole di prelazione e clausole di gradimento nelle s.p.a.; Trib. Brescia 27 marzo 1982, cit.; Trib. Udine 30 ottobre 1982 (decr.), in Le società, 1983, 494; Trib. Torino 21 giugno 1984 (decr.), cit.; Trib. Bari 17 ottobre 1987 (ord.), e App. Bari 15 aprile 1988 (decr.), entrambi in Foro it., 1989, I, 1231 (ma relativamente ad una s.r.l.); Trib. Roma 9 dicembre 1987, in Giur. comm., 1989, II, 135, con nota di R. Alessi; Trib. Latina 9 luglio 1988 (decr.), ivi, 444 (riguardante però l'introduzione della clausola di assoluta intrasferibilità delle quote sociali nello statuto di una s.r.l.); Trib. Ascoli Piceno 22 novembre 1988 (decr.), in Le società , 1989, 186; Cass. 12 gennaio 1989, n. 93, in Riv. dir. comm., 1990, II, 1, con nota di P. Revigliono, Le clausole statutarie di prelazione sono applicabili ai trasferimenti a titolo gratuito?; e in Giur. comm., 1990, II, 563, con nota di N. Squillace, op. loc. citt.; App. Milano 7 febbraio 1989, cit.; Trib. Torino 6 maggio 1989 (decr.), in Giur. it., 1989, I, 2, 625; Trib. Bologna 9 novembre 1990, riferita da App. Bologna 15 settembre 1993, cit., che l'ha riformata (relativa tuttavia ad una s.r.l.); App. Roma 9 novembre 1992, in Riv. not., 1993, 442; Trib. Pistoia 6 agosto 1993 (decr.), in Le società , 1994, 190; Trib. Bassano del Grappa 15 settembre 1993 (decr.), ivi , 489; Trib. Tortona 27 dicembre 1994 (decr.), riferita in Società. Casi e questioni, caso n. 73, agg. 3/95, 5, con commento di R. Donnini.

Così pure, per la soppressione di una clausola di gradimento, App. Milano 9 giugno 1992, in Giur. it., 1994, I, 2, 52.

13 Oltre a T. Ascarelli, A. Graziani, V. Buonocore, A. Mignoli, L. Mengoni, G. Rossi, V. Angeloni, A. Torrente, G. De Ferra, S. Gatti, C. Giannattasio, P. Guerra e F. Ferrara jr. - F. Corsi - citati supra a nota 9 - cfr. G. Ferri, op. cit., 255, del quale merita attenzione la tesi secondo cui la clausola di prelazione dovrebbe essere introdotta o soppressa all'unanimità poiché è posta nell'interesse del socio ad evitare variazioni nella compagine sociale, mentre l'introduzione o la soppressione della clausola di gradimento sarebbe soggetta alla regola maggioritaria poiché tale clausola è posta nell'interesse della società "ed è posta in funzione del più corretto funzionamento delle sue strutture organizzative e della migliore realizzazione dell'oggetto e dello scopo della società" stessa; e già in questa linea di tendenza cfr. T. Ascarelli, Sui limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, cit., 311; V. Angeloni, op. cit., 4; L. Buttaro, Patto di opzione. Clausola di prelazione, vincoli al trasferimento di quote nelle società a responsabilità limitata, in Banca, borsa, tit. credito, 1954, II, 83 s., a commento di App. Firenze 20 giugno 1953, 83 s. (sulle differenze fra diritto di prelazione e diritto di opzione v. altresì D.U. Santosuosso, op. cit., 281 s.); E. Tonelli, Sulla soppressione a maggioranza della clausola di prelazione delle partecipazioni azionarie, in Giur. merito, 1981, I, 963; R. Donnini, Deliberazione modificativa di clausola di prelazione, in Le società , 1988, 616; cui adde M. Arato e R. Dabormida, opp. locc. citt.

14 L'osservazione è di P. Guerra, op. cit., 221.

15 Oltre a F. Galgano, V. Meli, V. Salafia, D.U. Santosuosso, G. Marasà, F. Di Sabato e G.F. Campobasso - citati supra a nota 10 - cfr. G. Pellizzi, Sui poteri indisponibili dalla maggioranza assembleare, in Riv. dir. civ., 1967, I, 169 ss.; F. d'Alessandro, I titoli di partecipazione, Milano, 1968, ediz. provv., 95; D. Corapi, op. cit., 183 ss.; S. Scotti Camuzzi, Acquisto delle proprie azioni e diritto degli azionisti, in Riv. soc., 1973, 1 ss.; G. Frè, Società per azioni, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1982, 252; G. Santoni, op. cit., 34 s.; Id., Principio di maggioranza e deroghe statutarie ai "quorum" legali delle assemblee di s.p.a., in Dir. e giur., 1985, 183 ss.; R. Alessi, Alcune riflessioni intorno alla clausola di prelazione, cit., 51 ss.; L. Farenga, op. loc. ultt. citt.; F. Maccabruni, op. cit., 94; N. Squillace, op. cit., 604; U. Carnevali, Delibera maggioritaria di soppressione del patto di prelazione, in Le società, 1991, 1514; F. Anelli, Prelazione societaria e poteri della maggioranza, in Riv. soc., 1991, 1071 ss.; M. De Acutis, Clausole atipiche e patti parasociali, in Vita not., 1992, 496; B. Quatraro, Statuti sociali e volontaria giurisdizione societaria, Milano, 1996, 324 ss.; S. Pescatore, op. loc. citt.

Analogamente, ma per la soppressione a maggioranza della clausola di gradimento, già A. Asquini, Sui limiti di validità delle clausole di gradimento al trasferimento delle azioni, in Riv. soc., 1961, 732 ss.; V. Buonocore, Clausole di gradimento al trasferimento delle azioni e tutela della qualità di socio, cit., 235, per il quale l'assemblea sociale, ove sia legittimata a deliberare su una determinata materia, non può che deliberare a maggioranza, senza alcuna eccezione (sostanzialmente ribadendo quanto affermato in Le situazioni soggettive dell'azionista, loc. cit.); e M. Casella, op. loc. citt.

16 Trib. Milano 29 novembre 1957, in Mon. trib., 1958, 763, con nota di V. La Gioia; App. Milano 24 aprile 1959, in Foro pad., 1959, I, 700; Cass. 21 dicembre 1960, n. 3292, in Riv. dir. civ., 1961, II, 134, con nota critica di A. Torrente, op. loc. citt.; Trib. Milano 1░ ottobre 1976, in Giur. comm., 1977, II, 131; App. Napoli 12 ottobre 1978 (decr.), ivi, 1980, II, 405; App. Roma 4 dicembre 1979 (decr.), ivi, 412; nonché in Riv. dir. comm., 1980, II, 255, e in Giur. merito, 1981, I, 961, con note critiche rispettivamente di G. Ferri e di E. Tonelli, opp. locc. citt.; Trib. Milano 24 maggio 1982, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, II, 338 (riguardante però una s.r.l.); Trib. Modena 26 gennaio 1984, in Le società, 1984, 793; Trib. Milano 20 novembre 1986, riferita in Giur. comm., 1989, II, 446; Trib. Milano 12 febbraio 1987, e Trib. Milano 23 novembre 1988, entrambe ivi, 1990, II, 593, con nota critica di N. Squillace, op. loc. citt.; Trib. Milano 26 febbraio 1987, in Foro it., 1988, I, 1725; Trib. Milano 8 febbraio 1988, in Le società , 1988, 616, con commento critico di R. Donnini, op. loc. ultt. citt.; Trib. Verona 10 novembre 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 578; Trib. Verona 22 marzo 1991 (decr.), in Le società , 1991, 1511, con commento di U. Carnevali, op. loc. citt.; in Giur. it., 1992, I, 2, 240, con nota di P. Revigliono, Questioni controverse in tema di clausole di prelazione tra argomenti tradizionali e nuovi spunti interpretativi; e in Giust. civ., 1992, I, 3198, con nota di P. Caliceti, Clausole di prelazione, patti parasociali, contratti a favore di terzi; Cass. 15 luglio 1993, n. 7859, cit.; Trib. Como 23 febbraio 1994, in Le società , 1994, 678, con commento critico di V. Carbone, op. loc. citt.; Trib. Bologna 21 marzo 1995, ivi , 1995, 1208; Trib. Aosta 14 ottobre 1995 (ord.), ivi , 1996, 199; Cass. 19 agosto 1996, n. 7614, in Giur. comm., 1997, II, 520, con nota di E. Scimemi, Soppressione delle clausole statutarie di prelazione, ove amplius; e in Le società , 1997, 390, con commento di L. Nazzicone, Usufrutto di quota di s.r.l. ed esercizio del diritto di voto; Trib. Udine, 21 ottobre 1998 (ord.), ivi , 1998, 1452, con commento di P. Anello e S. Rizzini Bisinelli, Modifica della clausola "di salvaguardia" a maggioranza semplice.

Unico precedente in terminis in tema di clausola di gradimento è costituito da Trib. Milano 4 giugno 1982 (decr.), ivi, 1982, 1264.

Sulla teorizzazione di questo atteggiamento binario nei confronti della clausola di prelazione - che porta a postulare la volontà unanime dei soci per introdurla nello statuto, ma a considerare sufficiente il voto della maggioranza per eliminarla - si rinvia al pensiero di C. Angelici, infra richiamato a nota 22.

17 App. Bari 13 luglio 1984 (decr.), cit.; Trib. Verona 18 dicembre 1987 (decr.), cit.; Trib. Bologna 23 dicembre 1987 (decr.), riferito dalla conforme pronunzia di App. Bologna 15 settembre 1993, cit. (relativa però ancora ad una s.r.l.).

18 Così L. Nazzicone, op. cit., 400.

19 App. Milano 26 giugno 1973, cit.; Trib. Salerno 14 gennaio 1980, cit.; App. Roma 9 dicembre 1987, cit.; App. Venezia 17 maggio 1988, in Le società , 1988, 1172; App. Roma 7 dicembre 1989 (decr.), cit.; Trib. Pistoia 6 agosto 1993 (decr.), cit.; Trib. Bassano del Grappa 15 settembre 1993 (decr.), cit.

E, per quanto riguarda la modificazione della clausola di gradimento, v. App. Milano 6 aprile 1973, cit.; Cass. 14 gennaio 1977, n. 171, cit.; App. Milano 29 gennaio 1993, in Le società , 1993, 1213, con commento di P. Peruggia, op. loc. citt. (in materia di s.r.l.).

20 App. Milano 24 aprile 1959, cit.; App. Bologna 15 settembre 1993, cit.; Trib. Como 23 febbraio 1994, cit.; e, in dottrina, N. Squillace, op. cit., 601 ss.; G. Cabras, op. loc. citt.

21 R. Donnini, in Società. Casi e questioni, caso n. 73, cit., 6.

22 La partecipazione azionaria nella società per azioni, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 16, Torino, 1985, 312 ss.; successivamente, La circolazione della partecipazione azionaria, in Tratt. delle s.p.a. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, 1991, 2*, 190 ss., spec. 203 ss.; e Le azioni, in Il Codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, sub artt. 2346-2356, Milano, 1992, 360 ss. Mostrano adesione a questo orientamento M. Binni, op. cit., 65, specialmente sulla scorta della giurisprudenza citata supra alla nota 17; e F. Maccabruni, op. loc. citt. (salvo che per la negazione assoluta, da parte di questo A., di qualsiasi efficacia reale della clausola, su cui v. infra, nota 28). Per un analogo approccio v. altresì, in precedenza, G. De Ferra, op. cit., 49.

23 Una vastissima rassegna di clausole di prelazione è offerta nell'appendice del volume Sindacati di voto e sindacati di blocco, cit., 723 ss.

24 Sull'estensibilità del patto ai soci che non lo abbiano espressamente convenuto - ed in particolare sul diniego che gli effetti ad esso relativi possano riverberarsi sui soci i quali non vi abbiano aderito secondo le modalità e nelle forme previste dal patto stesso - v. Trib. Torino 28 aprile 1998, in Le società , 1999, 326, con commento di A. Fusi, Effetti dei patti parasociali rispetto a soci diversi dai contraenti originali.

25 Sulla teoria dei diritti individuali cfr. A. Cerrai - A. Mazzoni, La tutela del socio e delle minoranze, in Riv. soc., 1993, 1 ss., e per quanto in particolare concerne l'esame di quelli che discendono da accordi mirati alla tutela delle minoranze, ibidem, 61 ss., ove ampi riferimenti in una prospettiva comparatistica. Cfr. altresì l'opera più risalente di V. Buonocore, Le situazioni soggettive dell'azionista, cit., spec. 202 ss.

26 A. Cerrai - A. Mazzoni, op. cit., 23 ss.; e V. Meli, op. cit., 97 ss.

27 Sulle implicazioni delle tesi che propendono per attribuire efficacia reale od efficacia obbligatoria ai patti di prelazione, specie allorché siano stati tradotti in clausole statutarie, cfr. le incisive, per quanto essenziali, considerazioni di F. d'Alessandro, Obbligo di risarcire i danni a carico del terzo acquirente di quota sociale per mancato rispetto del patto di prelazione?, in Giur. comm., 1975, II, 28 s. (e, dello stesso A., v. ora Le azioni, in AA.VV., Diritto commerciale, Bologna, 1995, 280).

Si sono espressi per l'efficacia reale della clausola statutaria di prelazione, in dottrina: A. De Martini, Effetti dei limiti legali e statutari alla circolazione delle partecipazioni, in Studi in onore di A. De Gregorio, I, Città di Castello, 1955, 353; A. Graziani, In tema di limiti alla trasferibilità delle azioni, cit., 267 ss.; A. Dalmartello, op. cit., 92; G. Scalfi, Limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni nominative, in Temi, 1953, 580 s.; L. Farenga, op. ult. cit., 131 ss. e 266 ss.; C. Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, cit., 195 ss., spec. 202 (pur senza sottacere le "ambiguità implicite nella formula della efficacia reale" - ibidem, 191 - ed ammettendo che tale efficacia sussista solo nei confronti della società e non anche dei singoli soci); G. Sansone, op. cit., 691; V. Meli, op. cit., 35 ss. e 170 ss.; G.A. Rescio, La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole statutarie parasociali), in Riv. soc., 1991, 646; G.F. Campobasso, op. cit., 219; F. Di Sabato, op. cit., 340 s.; F. Galgano, Diritto commerciale. Le società, Bologna, 1996/97, 199; e già Id., La società per azioni, cit., 147; S. Pescatore, op. loc. citt.; F. Ferrara jr. - F. Corsi, op. cit., 484; cui adde, per quanto concerne la clausola di gradimento, Aur. Candian, In tema di alienazione di azioni e clausola di gradimento, in Temi, 1954, 325; F. Messineo, Nullità e inefficacia relativa della clausola di gradimento nell'acquisto di azioni, in Riv. soc., 1962, 533 ss.

E, in giurisprudenza: Cass. 10 ottobre 1957, n. 3702, cit.; Trib. Genova 15 giugno 1959, in Foro it., 1960, I, 1758; Cass. 16 ottobre 1959, n. 2881, ivi, 1757; App. Cagliari 7 febbraio 1970, in Dir. fall., 1970, II, 479; Cass. 21 ottobre 1973, n. 2763, in Giur. comm., 1975, II, 23, con nota di F. d'Alessandro, op. loc. citt.; Trib. Napoli 2 maggio 1975, in Dir. e giur., 1978, 183, con nota di A. Pisani Massamormile, Nullità di cessione di azioni sociali in violazione di clausola di prelazione; Cass. 16 marzo 1977, n. 1044, in Giur. comm., 1977, II, 759; Pret. Roma 25 febbraio 1981 (ord.), in Giust. civ., 1981, I, 1421, con nota di M. La Torre, Prelazione societaria e tutela cautelare atipica; Trib. Perugia 8 marzo 1982, cit.; Trib. Milano 24 maggio 1982, cit.; App. Napoli 8 luglio 1982, in Le società, 1984, 179; Trib. Rimini 12 aprile 1984, in Foro it., 1985, I, 2096; Pret. Milano 6 febbraio 1988, in Dir. fall., 1988, II, 815, con nota di G. Pellegrino, Vendita forzata delle azioni concesse in pegno a terzi e clausola di prelazione; Trib. Milano 25 febbraio 1988, in Giur. comm., 1989, II, 94, con nota di F. Maccabruni, op. loc. citt.; Trib. Milano 27 febbraio 1989, ivi, 1990, II, 602; App. Bari 29 aprile 1989, in Le società , 1989, 1165; Trib. Napoli 29 giugno 1990, ivi , 1991, 47, con commento di E. Zecca, Dissenso dei soci privilegiati sul prezzo delle azioni; Trib. Catania 28 febbraio 1991, ivi , 1104; Trib. Milano 23 settembre 1991, ivi , 1992, 357, con commento di E.E. Bonavera, Violazione della clausola statutaria di prelazione nella cessione di quote di s.r.l.; Trib. Bassano del Grappa 17 febbraio 1993, ivi , 1993, 977, con commento di U. Carnevali, Clausola di prelazione nella vendita di azioni e tutela del patrimonio; Trib. Napoli, 4 giugno 1993 (che, pur propendendo per attribuire efficacia reale alla clausola di prelazione, ha negato agli altri soci il diritto di riscatto della quota ceduta in violazione di questa), in Giur. comm., 1994, II, 705, con nota sul punto critica di F. Colucci, Efficacia reale della clausola statutaria di prelazione e conseguenze della sua violazione; Trib. Napoli 12 maggio 1993, in Dir. e giur., 1994, 439; Trib. Como 23 febbraio 1994, cit.; App. Bologna 15 settembre 1993, cit.; Trib. Bologna 3 febbraio 1994 (ord.), in Le società , 1994, 1219, con commento di A. Matturri, Natura del rapporto originato dal patto di prelazione dei soci.

28 In tal senso v. segnatamente: G. Oppo, op. loc. citt.; T. Ascarelli, Sui limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, cit., 391 s.; S. Gatti, L'iscrizione nel libro dei soci, cit., 106 e 112 s.; D. Corapi, op. cit., 185; F. Maccabruni, op. cit., 100 ss., spec. 103; ai quali vanno accostati - per la comune opinione che i patti in questione mantengano l'efficacia obbligatoria anche se siano inseriti in una clausola statutaria - V. Angeloni, op. cit., 3 ss.; G. De Ferra, op. cit., 221 e 268; F. Santoro - Passarelli, Struttura e funzione della prelazione convenzionale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, 697 ss.; R. Costi, I patti parasociali, in AA.VV., La riforma delle società quotate, Milano, 1998, 126, il quale confessa di far fatica ad ammettere che la clausola di prelazione possa acquistare efficacia reale; e, seppur in diversa prospettiva, D.U. Santosuosso, op. cit., 328 ss. Parimenti, in tema di clausola di gradimento, W. Bigiavi, La clausola di gradimento al trapasso di azioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1953, 1 ss.

Così pure, in giurisprudenza: Pret. Roma 6 aprile 1968, in Foro pad., 1969, I, 1058; Cass. 21 ottobre 1973, n. 2763, in Dir. fall., 1974, 479; App. Milano 7 febbraio 1989, cit., secondo cui il patto di prelazione resterebbe pur sempre una convenzione estranea, ancorché collegata, al contratto societario; Trib. Bassano del Grappa 15 settembre 1993, cit.

Ancora una volta, pure a questo proposito, la posizione di G. Ferri si mostra maggiormente articolata: mentre infatti l'A., nel Manuale di diritto commerciale, Torino, 1976, 311, non si perita di ammettere che i patti di prelazione, intesi come meri patti contrattuali o accordi parasociali, hanno efficacia obbligatoria, ma se vengono introdotti in clausole statutarie acquistano efficacia reale, nella nota Soppressione a maggioranza del diritto di prelazione attribuito ai soci nello statuto sociale?, cit., 255 ss., egli sposa la tesi secondo cui il patto in questione, anche quando sia contenuto nello statuto sociale, non parteciperebbe della natura, della funzione e dell'efficacia delle altre disposizioni statutarie.

29 A. Cerrai - A. Mazzoni, op. loc. ultt. citt.

30 Per una diffusa disamina di tali clausole mi permetto rinviare a L. De Angelis, Le clausole di prelazione al "giusto prezzo", in Sindacati di voto e sindacati di blocco, cit., 293 ss.

31 Su cui v., ex multis, V. Meli, op. cit., 82 ss. e 105 ss.; e G. Sbisà, op. cit.,1206 s.

32 N. Squillace, op. cit., 602, con riferimento al pensiero di A. Gambino, Il principio di correttezza nell'ordinamento delle società per azioni, Milano, 1965, 125, e di F. Galgano, op. ult. cit., 324.

33 Per tutti, G. Sbisà, op. cit., 1207. Sul fondamento storico del principio maggioritario v. O. von Gierke, Sulla storia del principio di maggioranza, in Riv. soc., 1961, 1103 ss.; e, con significative divergenze rispetto alla teoria di questo A., F. Galgano, Il principio di maggioranza nelle società personali, Milano, 1960. Inoltre, per un approccio più lato al diritto delle associazioni, cfr. G. Volpe Putzolu, La tutela dell'associato in un sistema pluralistico, Milano, 1977, 194 ss.; e, con riferimento specifico alle problematiche di cui si discute, T. Ascarelli, Sui poteri della maggioranza nelle società per azioni ed alcuni loro limiti, in Studi in tema di società, cit., 99 ss.

34 V. Salafia, I patti parasociali, cit., 265 ss.; nel solco di Cass. 20 settembre 1995, n. 9975, in Le società , 1996, 37, con commento di F. Pernazza, Validità delle convenzioni di voto: un "anticipatory overruling"?

35 A. Dalmartello, op. loc. citt.; T. Ascarelli, Sui limiti statutari alla circolazione delle azioni e sui diritti individuali degli azionisti, cit. 240; A. Asquini, Ancora sui limiti di validità delle clausole di gradimento, cit., 312.

36 Per tutti si rinvia a G. Grippo, Il recesso del socio, in Tratt. delle s.p.a. a cura di G.E. Colombo e G.B. Portale, 6*, cit., 142 ss., ove riferimenti.

37 Orientato in questo senso, soprattutto, il pensiero di C. Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, cit., 204 e 206; criticato però da G.A. Rescio, op. ult. cit., 596 ss.

38 In tale prospettiva D.U. Santosuosso, op. cit., 331; N. Squillace, op. cit., 592 s.; e - pur rilevando la difficoltà dell'onere probatorio - V. Salafia, op. ult. cit., 262.

39 Cass. 19 agosto 1996, n. 7614, cit.

40 Sull'argomento cfr. gli studi fondamentali di F. Galgano, Il principio di maggioranza nelle società personali, Milano, 1960, 236; V. Buonocore, Le situazioni soggettive dell'azionista, cit., 192 ss.; e A. Mignoli, Le assemblee speciali, cit., 70; cui adde più recentemente G. Marasà, op. cit., 33 ss.

41 Cass. 15 aprile 1980, n. 2450, in Foro it., 1980, I, 1914, con nota di G. Marziale.

42 Su cui rinvio a G. Volpe Putzolu, op. cit., 113 s.; e a F. Galgano, La società per azioni, cit., 27, il quale pone in evidenza - forse polemicamente, ma non a torto - che il principio di maggioranza nelle società per azioni non è in realtà un principio democratico, bensì piuttosto un principio plutocratico.

43 Così testualmente G. Marasà, op. cit., 89 s.; ed in conformità G.F. Campobasso, op. cit., 291 e

434; A. Cerrai - A. Mazzoni, op. cit., 61 ss., spec. 68 s. (seppure con riferimento ad una "supermaggioranza" idonea ad attribuire alla minoranza un sostanziale diritto di veto); G. Tantini, Le modificazioni dell'atto costitutivo nella società per azioni, Padova, 1973, 120; G. Gilardi, in Società. Casi e questioni, caso n. 197, agg. 1/95, 9 (secondo cui la previsione dell'immodificabilità della clausola senza il consenso di tutti i soci non sembra contrastare con norme imperative); sulla scorta degli insegnamenti di A. Asquini, Sulla maggioranza richiesta per le deliberazioni della assemblea ordinaria delle società per azioni in seconda convocazione, in Riv. dir. comm., 1965, II, 104 s.; G. Auletta, Rassegna di legislazione e giurisprudenza, in Riv. soc., 1960, 520; R. Nobili, L'esclusione del diritto d'opzione, ivi, 1958, 811; e, in giurisprudenza, App. Catania, 19 gennaio 1981 (decr.), in Dir. fall., 1981, II, 177, con nota adesiva di G. Ragusa Maggiore, Modificabilità dello statuto di società a responsabilità limitata.

Contra, G.L. Pellizzi, op. cit., 173; F. Galgano, op. ult. cit., 214; U. Belviso, Le modificazioni dell'atto costitutivo nelle società per azioni, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 17, Torino, 1991, 69; e, seppure in forma dubitativa, E. Scimemi, op. cit., 546.